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Aparência: pode ser causa de discriminação?

1 Fevereiro, 2021 Sem Comentários

A estética é um tema debatido e presente na sociedade desde há muito tempo. Por sua vez, a discriminação também não é um tema novo e sobre a mesma já aqui anteriormente nos debruçámos (cfr. Discriminação laboral: “novos” v. “velhos”?; O TJUE e a discriminação de trabalhadores LGBTI; Princípio da igualdade de tratamento nas relações de trabalho: discriminações directas e indirectas).

A questão da aparência no âmbito laboral tem sido alvo de controvérsia durante os últimos anos: serão piercings e tatuagens visíveis ou até mesmo um look mais arrojado um entrave à prestação da atividade laboral? A resposta dos leitores certamente não será unânime.

O caminho entre a estética e a discriminação parece não ter sido totalmente desbravado pelo nosso legislador. Leia-se o art. 24.º do CT: “O trabalhador ou candidato a emprego tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, identidade de género, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos.”. Ainda que seja um artigo abrangente, nada refere quanto à aparência strictu sensu, isto é, a forma como o trabalhador ou candidato a emprego se apresenta (vg. estrutura física, forma de vestir, cor do cabelo).

Assim sendo, coloca-se a questão: a (má) aparência pode ser causa de discriminação? Afinal, boa apresentação é carta de apresentação? Depende.

Em que circunstâncias podemos declarar que a aparência é um fator discriminatório? Quando esta for um requisito diferenciador aquando da contratação do(a) trabalhador(a) e/ou critério de avaliação durante o decorrer da relação laboral, ao invés da formação profissional e das capacidades físicas e intelectuais do indivíduo. Porém, ainda que seja um fator discriminatório, não significa necessariamente que constitua discriminação, pois segundo o art. 25.º, n.º 2 CT: “Não constitui discriminação o comportamento baseado em factor de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, em virtude da natureza da actividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.”

A título de exemplo, vejamos caso  Kaltoft v Billund Kommune , julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia  em 2014. O caso tratava de um trabalhador que era assistente numa creche, estando encarregue de cuidar de crianças em sua casa. O trabalhador foi despedido, segundo a entidade empregadora, devido a uma redução do número de crianças. Porém, aquele alegou que o que na verdade consubstanciou o motivo do seu despedimento foi a sua obesidade, levando a uma discriminação ilegal por motivos de deficiência.

Ainda que tenha admitido que a obesidade possa constituir uma deficiência na acepção da directiva, nomeadamente quando os seus efeitos secundários físicos e médicos prejudicam materialmente a capacidade de uma pessoa para o exercício da sua actividade, o Tribunal afirmou que não existe uma proibição geral autónoma da discriminação com base na obesidade ao abrigo da legislação europeia. 

Será razoável a posição do Tribunal? Salvo melhor opinião, é necessário um cuidado estudo para aplicação desta ideia referida pelo Tribunal, uma vez que o caso concreto é fundamental para a ponderação de interesses em causa.

Destarte, que caminho seguir? O pautado pela razoabilidade e boa fé. O empregador não está proibido de fazer algumas exigências que passem pela aparência do trabalhador. Porém, os seus critérios deverão ser analisados com prudência, devendo ser justificados pela atividade prosseguida, sob risco de efetivamente cair na discriminação pura e dura.

Joana Guimarães | DCM Lawyers

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