A nova Economia Digital (ou o Trabalho 4.0.) veio aflorar a íntima-mas-tímida relação existente entre o Direito da propriedade industrial e o Direito do trabalho. Um dos aspetos fulcrais desta relação diz respeito à contratação de trabalhadores por parte de empresas a outras empresas – trabalhadores altamente qualificados, reconhecidos no meio profissional e no setor que se apresentam como uma autêntica “mais-valia”.
Do ponto de vista económico, é com normalidade que se encara a disputa comercial entre os agentes económicos concorrentes: todos pretendem alcançar o lucro e, à partida, pretendem ser reconhecidos com o carimbo de excelência – apresentando para tal o melhor cartão de visita possível, através dos seus trabalhadores que participam no processo produtivo da organização e que são a “cara do serviço” (representação institória).
O Código da Propriedade Industrial, no entanto, estabelece certos limites neste contexto de mercado aguerrido, proibindo os atos de concorrência desleal (art. 311.º), alguns deles com incidência laboral – como é o caso do pooling of key personnel (o desvio de trabalhadores é, também, entendido como um ato desleal atípico, cfr. Luís Couto Gonçalves, Manual de Direito industrial, Propriedade industrial e concorrência desleal, 8.ª Edição, Almedina, Coimbra, pp. 404-405, i.e., além das situações previstas no referido art. 313.º) . Atente-se, porém, que, em abstrato, a concorrência desleal não se confunde com a tutela de segredos de negócio (arts. 313.º e ss.), sendo que o segredo de negócio, enquanto “quase-direito”, próprio de PI, assumiu autonomia enquanto instituto, separando-se da concorrência desleal e merecendo um tratamento próprio. Assim, qual o regime aplicável, quando uma empresa procura desviar trabalhadores para aceder a segredos de negócio alheios?
Do ponto de vista constitucional, o intérprete terá por base que: (i) por um lado, avultam-se interesses empresariais por parte do empregador (não ver a sua gestão ser abruptamente prejudicada, desfalcada e restringida) [arts. 61.º e 62.º]; (ii) por outro, a liberdade (ou mobilidade) de trabalho dos trabalhadores subordinados (art. 47.º).
Imagine-se que uma empresa, “campeã de mercado” em vendas, perde toda a sua unidade operativa “de melhores vendedores” (trabalhadores subordinados) para uma outra empresa, em regime de contrato de trabalho ou em prestação de serviços, através de um incentivo que motivou esses trabalhadores a incumprir o contrato. Ou que, em sede de negociação de uma possível transmissão de unidade económica, uma empresa concorrente aproveita a fragilidade da empresa transmitente para atacar o seu ativo mais valioso (imagine-se neste cenário, todos os trabalhadores subordinados altamente qualificados), aliciando-os com “propostas irrecusáveis” e aproveitando-se do clima de instabilidade (e de alguma desconfiança) daquelas situações jurídico-laborais. Imagine-se, ainda, que este último episódio é passado, ao invés, numa situação de crise (com trabalhadores em layoff, ou quando a entidade empregadora se encontra em insolvência ou mesmo quando existe um cenário de liquidação da sociedade atingida)? Cfr. Lourenço Leiria de Mendonça Noronha dos Santos, Desvio de trabalhadores e concorrência desleal, ROA, N.º1 e 2, 2015. 388-391, desenvolvidamente.
Sem prejuízo da “arrumação dogmática interna” do desvio de trabalhadores [atos de agressão e de desorganização, desvio com rutura regular (ou irregular), desvio sem incitamento à rutura], no instituto da concorrência desleal, revela-se de extrema importância indagar de que modo a contratação de trabalhadores poderá ser figurada como um ato de concorrência desleal (?).
Será pela quantidade dos trabalhadores contratados? [por unidade(s) ou departamento(s)?]. Será pela intensidade da contratação? Pela reiteração ou continuidade dos atos de contratação/desvio àquela empresa? Pela posição ou importância daquele(s) trabalhador(es)?
Será de relevar o facto de o aliciamento (de uma empresa, terceiro) ser efetuado na pendência da relação laboral entre o trabalhador aliciado e a empresa, sua empregadora? E se essa empresa, enquanto terceiro, aliciar trabalhadores de modo que estes façam cessar o seu contrato de trabalho a termo por oposição à renovação/conversão? E quando a empresa simplesmente aproveita um conjunto de trabalhadores dispensados? (a bifurcação do status trabalhador vs. ex-trabalhador?).
Algumas pistas já foram adiantadas pela jurisprudência nacional:
Ac. do TRP de 13.06.2018 (Aristides Rodrigues de Almeida), proc. 1839/13.2TBPVZ.P2: “[p]ratica actos de concorrência desleal a empresa que no desenvolvimento de um plano previamente delineado recruta de forma massiva e num curto espaço de tempo trabalhadores dos sectores fundamentais de uma empresa concorrente, causando uma forte perturbação no funcionamento desta e obtendo para si, quase instantaneamente, um conhecimento e uma capacidade de actuação que antes não tinha e que era da outra empresa (…) Existe relação de causalidade adequada entre o aumento das vendas que a empresa faz aos clientes que antes eram da outra empresa e a redução da facturação desta, pelo que a concorrência desleal foi causa da perda do lucro que esta empresa obteria se tivesse sido ela a facturar a esses clientes o que a concorrente desleal veio a facturar”.
Ac. do TRC de 26.06.2018 (Vítor Amaral), proc. 1313/13.7TBLRA.C1: “[s]e dois trabalhadores da sociedade autora puseram fim aos respetivos contratos de trabalho, após o que foram trabalhar para sociedade concorrente, não pode aquela limitar a atividade concorrencial diferencial dos seus ex-trabalhadores na ausência de pacto de não concorrência (…) Tais ex-trabalhadores não incorrem em concorrência desleal se, embora angariando clientes que eram da autora e levando-os a vincular-se à sua nova empregadora (mesmo que constituída e gerida por familiares seus), não se mostra que tal tenha ocorrido antes da extinção do vínculo laboral, nem que para tanto tenham usado meios desleais, designadamente enganando os clientes ou usando informação reservada da autora ou cujo acesso não lhes tivesse sido facultado para o exercício comum da sua prestação laboral anterior”;
Ac. do TRL de 12.09.2019 (António Santos), proc. 1886/10.6TVLSB.L1-6 : “[o] recrutamento por empresa de trabalhadores de empresas concorrentes, consubstanciando um acto de concorrência, é em principio um comportamento lícito, ainda que venha o mesmo a desencadear prejuízos nos concorrentes, decorrentes vg de perda de clientela e/ou de produtividade (…) Porém, caso o recrutamento identificado em 1 venha a processar-se através do DESVIO ( vg por insistente aliciamento, incitamento ou assédio ) de trabalhadores de concorrente, sendo portanto concretizado por meios ou expedientes de todo contrários ( logo ilícitos ) aos usos honestos, então é o acto de concorrência susceptível de se caracterizado como sendo DESLEAL (…) Só na situação identificada em 2., e verificados todos os demais elementos/pressupostos na responsabilidade civil extracontratual, pode a empresa concorrente lesada demandar a lesante/concorrente desleal, com vista ao ressarcimento dos prejuízos sofridos”.
Ficaremos atentos para futuros desenvolvimentos.
Tiago Sequeira Mousinho | DCM Lawyers
