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Crónica de providências (não) anunciadas – O TC, o Governo e o Estado de Emergência

O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 352/2021, de 27.05.2021 (Gonçalo de Almeida Ribeiro), processo n.º 397/2020, veio apreciar a inconstitucionalidade das normas do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril, emitido pelo Governo no quadro da sua competência de execução do Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, que renovou a declaração de estado de emergência constante do Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março.

Deste modo, a questão a decidir prende-se com a existência de competência própria do Governo, no quadro de execução de declaração presidencial do estado de normas em matéria de crimes e penas que integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

Assim, a verdadeira tese do presente acórdão consiste em saber se existirá um conjunto de «providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional», é uma competência diretamente fundada no n.º 8 do artigo 19.º da Constituição»?

Primeiramente o acórdão disseca os conceitos de estado de emergência e de estado de sítio.  O estado de sítio admite a suspensão do exercício de direitos (ao abrigo do art. 19.º, n.º 1 da CRP). O estado de emergência “é menos severo do que o estado de sítio, o que se traduz em só a declaração deste poder determinar a suspensão de todos os direitos fundamentais disso suscetíveis – todos aqueles, quer isto dizer, que não constam do elenco de direitos cuja suspensão é proscrita (artigo 19.º, n.º 6).

Não obstante ambos são estados formais porquanto resultam de uma declaração solene emitida de acordo com regras próprias e causais porque fundam a razão da sua existência em determinados pressupostos e requisitos, conforme a prescrição do art. 19.º, n.º 2 da CRP.

Ora, a pergunta que certamente se imporá é a de conhecer qual o critério existente para a distinção entre os dois estados? O critério assenta sob o princípio da proporcionalidade. Isto é, a amplitude da gravidade da situação a regular justifica a necessidade de uma aplicação do estado de emergência ou do estado de sítio – este critério decorre da própria natureza do n.º 4, do art. 19.º.

Desta forma, entende o Tribunal Constitucional que o art. 19.º, n.º 8 da Constituição habilita o Governo a tomar todas as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional. Ora, por pressuposto daqui decorre que o Governo não carece de qualquer autorização da Assembleia da República ou do Presidente da República para decretar as normas que entenderem necessárias em matérias que integram a reserva de lei parlamentar

Pelo que o Governo passa a poder ter mandato para qualquer tipo de atuação à luz do quadro de uma organização excecional do poder público, podendo não só estabelecer normas de conduta incompatíveis com exercício regular das liberdades fundamentais abrangidas pelo decreto presidencial – como ocorre com a imposição de um dever geral de recolhimento domiciliário −, como tomar providências em matéria de crimes e penas estreitamente relacionadas com a sua função de defesa da ordem constitucional.

Posteriormente, o Tribunal esboça este tema a partir da compatibilização entre deter competência para decretar normas primárias de conduta e deter competência para emanar normas secundárias que sancionem, se necessário sob a forma penal, a violação destas. Ao mesmo tempo, para explicitar esta ideia o tribunal recorre a imagem do reverso de uma moeda para explicar que este processo de compatibilização representa ambas as competências.

Assim, as razões que permitem e justificam a autorização extraordinária para invadir a reserva parlamentar em matéria de direitos, liberdades e garantias – inerente ao poder de executar uma declaração que suspende parcialmente o exercício destesestendem-se necessariamente ao domínio da definição dos crimes e das penas que participe da mesma finalidade e nela encontre justificação material suficiente.

Contudo, convém explicitar que o Governo não tem manifestamente competência, na pendência do poder de emergência “para agravar a moldura penal do crime de desobediência em geral, ou seja, em todo o âmbito coberto pelo tipo de crime previsto no Código Penal, nem pode revogar ou alterar quaisquer disposições da lei penal”.

Todavia, poderá ainda assim “decretar normas no âmbito específico da execução do decreto presidencial que declara o estado de emergência, estritamente pelo prazo de vigência daquele e com vista a garantir o cumprimento da legalidade excecional”.

Com efeito face à situação concreta que se procurava acautelar cumpriu decidir que o agravamento em um terço dos limites mínimo e máximo do crime de desobediência a ordens legítimas das autoridades, à luz do cumprimento do dever geral de recolhimento domiciliário, previsto no art. 43.º, n.º 6, do Decreto n.º 2-B/2020, de 2 de abril(v. infra), se situa nesse campo de competência extraordinária.

A desobediência e a resistência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas em violação do disposto no presente decreto, são sancionadas nos termos da lei penal e as respetivas penas são sempre agravadas em um terço, nos seus limites mínimo e máximo”.

No mais, o art. 7.º da Lei n.º 44/86, de 30 de setembro (Lei Orgânica que estabelece o Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência − LOESEE) que preceitua o crime de desobediência não define qualquer agravamento dos limites da moldura penal do crime de desobediência. Todavia, o preceito merece distinção do art. 6.º, do n.º 4, da Lei de Bases da Proteção Civil pois “não remete para a punição da desobediência nos termos da lei penal, muito menos se destina a limitar o poder de modificar os termos dessa punição no exercício das prerrogativas conferidas pelo n.º 8 do artigo 19.º da Constituição” pelo que a “norma em causa constitui unicamente uma «cominação legal» do crime de desobediência, mormente para efeitos da alínea a) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal”.

Sobre o exercício em causa, cabe referir que:

(i) A matéria em apreço se inscreve “na esfera de competência do poder de executar a declaração de um estado de emergência ou de um estado de sítio – a competência, quer isto de dizer, para adotar as «providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.

(ii) A definição destas providências é “domínio próprio do poder de emergência cometido ao executivo, devendo observar uma exigência de proporcionalidade que, em boa verdade, somente no contexto da execução da declaração de estado de exceção pode ser corretamente aferida”.

(iii) O artigo 7.º da LOESEE respeita a “repartição de competências em estado de exceção que se pode extrair da Constituição como uma unidade de sentido que institui e regula os termos da sua própria suspensão parcial.

Assim, concluí o Tribunal Constitucional que:

(i) não estamos perante nenhuma norma de preclusão de competência, do Governo face à Assembleia da República;

(ii) na execução de estado de sítio ou estado de emergência o alcance da norma do crime de desobediência, nos termos do art. 7.º LOESEE, estabelece apenas uma “cominação legal do crime, sem nenhuma indicação da fonte em que se definem os respetivos pressupostos ou consequências, nem preclusão da possibilidade de a moldura penal ser agravada através de decreto de execução do estado de emergência ou estado de sítio”.

O entendimento do TC vingou por margem mínima (3-2), todavia, muitas dúvidas prevalecem. Aguardaremos expectantes por mais novidades.

Francisco Salsinha | DCM Lawyers

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