No passado dia 8 de novembro, foi publicado o Decreto n.º 8/2020 que regulamenta a aplicação do Estado de Emergência em Portugal, o quarto a ser aplicado este ano. Nos termos deste decreto, entre outras previsões, prevê-se a possibilidade de realização do controlo da temperatura corporal (art.4.º, al. d)). Ora, recuperando um pouco a matéria da proteção de dados pessoais, muito afamada aquando da efetiva aplicação do famoso Regulamento Geral de Proteção de Dados a partir de 25 de Maio de 2018, no qual se definem os dados de saúde como dados pessoais especiais. Nessa medida e face a esta possibilidade de controlo da temperatura corporal pra acesso a locais públicos, veio a Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) pronunciar-se sobre este tema.
Assim, segundo as Orientações da CNPD sobre os tratamentos de dados pessoais de saúde regulados no Decreto n.º 8/2020, de 8 de novembro a medição de temperatura traduz-se em tratamento de dados sujeito ao regime do RGPD, havendo suscetibilidade de identificação das pessoas, o que ocorre, pelo menos, sempre que o estabelecimento ou local estiver dotado de um sistema de controlo com leitura de dados biométricos ou de sistema de videovigilância com gravação das imagens.
A este respeito, refira-se que a medição de temperatura não se trata de uma medida nova, ainda que se apresente aperfeiçoada e alargada, já que vem regular alguns aspetos que estavam omissos no artigo 13.º-C do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, introduzido, pelo Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, que foi alvo várias de criticas por parte da CNPD por não se encontrarem previstos requisitos que garantissem previsibilidade à norma e garantias mínimas de salvaguardar dos direitos e interesses dos titulares dos dados.
Assim, relativamente ao âmbito subjetivo, esta velha medida, abrange as pessoas em situação de acesso ao trabalho, mas não só, alargando assim o seu espectro, visto que se encontra ainda prevista a possibilidade de medição de temperatura a regulação do controlo de temperatura noutras situações nomeadamente: estabelecimentos de ensino; meios de transporte; espaços comerciais, culturais e desportivos. Especifica ainda, que o controlo pode ser feito por qualquer trabalhador da entidade responsável pelo local ou estabelecimento, afirmando apenas que o equipamento utilizado para o efeito não pode conter qualquer memória ou realizar registos das medições efetuadas.
Uma outra novidade desta medida, é a fixação de pressupostos que impedem o acesso aos estabelecimentos. Passa a ser possível impedir o acesso aos locais, onde se preveja o controlo da temperatura corporal, quando seja recusada a medição de temperatura corporal; e ainda quando se apresente um resultado superior à normal temperatura corporal, considerando-se como tal uma temperatura corporal igual ou superior a 38ºC, sendo que, dando-se por verificada esta última situação no caso de acesso de trabalhador ao seu local de trabalho, a falta tem-se por justificada.
O Decreto prevê igualmente realização de testes diagnósticos (art.5º). É previsto um elenco bastante abrangente de pessoas que podem ser sujeitos à realização de testes de diagnóstico de SARS-CoV-2, de entre os quais, os trabalhadores. Aqui, salietamos que a realização de testes de diagnóstico é determinada pelo responsável máximo do respetivo estabelecimento ou serviço, salvo no caso dos serviços prisionais em que o é por despacho do diretor-geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
Prevê-se igualmente 0 reforço da capacidade de rastreio (art.7º) Esta medida prevê que realização de inquéritos epidemiológicos, o rastreio de contactos de doentes com COVID-19 e o seguimento de pessoas em vigilância ativa pode ser realizada por quem não seja profissional de saúde. No mesmo artigo explicitam-se as categorias de trabalhadores que podem ser mobilizados para o desempenho destas tarefas, os quais podem ser trabalhadores no exercício de funções públicas, bem como trabalhadores de entidades privadas, do setor social ou cooperativo.
Na sequência destas medidas, a também se pronunciou a CNPD. Assim, quanto à regulação da temperatura entendeu a CNPD que quer por respeito quer ao Direito da União Europeia quer ao art.9.ºn.º2 do RGPD, que a interpretação da disposição tem de ser feita no sentido de vincular, por contrato ou declaração autónoma, o trabalhador que realiza o controlo de temperatura a um específico dever de confidencialidade. Refere ainda a necessidade de definir e executar os procedimentos subsequentes à deteção de um caso de temperatura igual ou superior a 38ºC, que garantam e assegurem a discrição e a dignidade do tratamento da pessoa objeto do controlo.
Sobre a realização de testes diagnósticos, a CNPD entendeu que esta medida deve ser entendida no sentido de que é um profissional de saúde, sujeito à obrigação de sigilo profissional, a realizar os testes de diagnóstico; e devem ainda ser definidos e executados os procedimentos subsequentes à deteção de um resultado positivo, que garantam e assegurem a discrição e a dignidade do tratamento da pessoa objeto de testes.
Por fim, relativamente ao reforço da capacidade de rastreio, a interpretação defendida foi a de que deve ser vinculado expressamente, no ato jurídico que determine a mobilização ou em declaração jurídica autónoma, o trabalhador mobilizado a um específico dever de confidencialidade relativamente a todos os dados pessoais que venha a conhecer, no exercício destas funções.
Face a estas orientações, podemos questionar se o legislador deveria ter sido mais cauteloso em matéria de proteção de dados.
Notamos, ainda, que estão em causa medidas que afetam direitos liberdades e garantias, pelo que se pode logo questionar não deveriam constar de Lei da Assembleia da República ou mediante autorização para legislar ao invés de Decreto do governo? Mais, e sob pena de um juízo de desproporcionalidade e de contradição com as normas estruturantes (e não derrogáveis pelo Direito nacional) do regime europeu de proteção de dados, aqueles artigos, não poderão, de facto, ter outra interpretação que não uma interpretação conforme com o Direito da União Europeia.
Todos sabemos que estamos perante tempos excecionais, mas há que ter muita atenção nesta matéria, uma vez que há que pensar o que acontece durante e após a exceção a estes dados.
Inês Cruz Delgado | Catarina Venceslau de Oliveira | DCM Lawyers
