Como já nos pronunciámos em O teletrabalho obrigatório perante o novo regime legal e em O novo teletrabalho: O que pagar? Quando? Onde? Como?, a lei n.º 83/2021 de 6 de dezembro introduziu diversas alterações ao Código do Trabalho, nomeadamente, ao regime de teletrabalho. De entre as variadíssimas questões que o diploma coloca, cremos ser relevante refletir sobre as alterações em matéria de duração e cessação do acordo de teletrabalho que suscitam, no nosso entender, diversas dúvidas interpretativas.
Até aqui, o artigo 167.º do Código do Trabalho, tinha a seguinte epígrafe: Regime no caso de trabalhador anteriormente vinculado ao empregador e, portanto, tratava das situações de teletrabalho superveniente. Isto é, das situações em que o trabalhador já estava integrado na organização em regime presencial e celebrava posteriormente um acordo de teletrabalho, ocorrendo, assim, uma modificação do contrato inicial.
Caracterizava o regime de teletrabalho superveniente: i) A duração inicial do contrato para a prestação de teletrabalho que não podia exceder três anos, ou outro prazo estabelecido em IRCT e a ii) Existência um período de 30 dias durante o qual qualquer uma das partes poderia denunciar o acordo celebrado sendo consequência desta denúncia a retoma da prestação do trabalho em regime presencial.
Este regime estava apenas previsto para a modalidade de teletrabalho superveniente, não sendo aplicável às situações de teletrabalho originário em que o acordo de teletrabalho e o contrato de trabalho são celebrados ab initio, confundindo-se como um só.
Pois bem, as diversas críticas ao regime supramencionado motivaram a sua alteração e assentavam sobretudo em dois fundamentos: i) na necessidade de esclarecimento legal sobre a possibilidade de celebração de acordos com duração determinada e; ii) num tratamento distinto injustificado das modalidades de acordo de teletrabalho.
Ora, quanto ao primeiro aspeto refira-se que a “nova legislação” esclarece que é possível a celebração de acordos em regime de duração indeterminada e determinada sendo que, na segunda situação o acordo não pode exceder seis meses, renovando-se automaticamente por iguais períodos, se nenhuma das partes declarar por escrito, até 15 dias antes do seu término, que não pretende a renovação.
Por outro lado, e quanto ao segundo aspeto, a alteração legislativa terminou com a distinção de regimes entre o teletrabalho originário e teletrabalho superveniente, tratando-os de forma, aparentemente, indiferenciada, passando a epígrafe do artigo 167.º do Código do Trabalho a ser: Duração e cessação do acordo de teletrabalho.
Apesar desta diferenciação foram mantidos alguns resquícios do regime anterior, como: i) a possibilidade de denúncia do acordo nos primeiros 30 dias de execução, ii) bem como a regra sobre a possibilidade de retoma da atividade em regime presencial, mas aparentemente, agora, também aplicável ao teletrabalho originário já que a norma apenas se refere a teletrabalho (não distinguindo modalidades).
Fará sentido que assim seja? Repare-se, a aplicação desta regra, nestes termos, pode significar que celebrado um acordo de teletrabalho originário a atividade possa passar, por simples vontade de uma das partes, desde que denunciado o acordo durante os 30 dias, a ser prestada em regime presencial.
Ademais, a situação fáctica pode não se coadunar com a realidade jurídica retratada. Note-se no seguinte exemplo: Pode ocorrer que, por hipótese, as instalações inicialmente adotadas pelo empregador estejam apenas preparadas para a existência de um determinado número de trabalhadores presenciais, não comportando de modo algum espaço para mais trabalhadores em regime presencial dos que os inicialmente contratados para o efeito, motivo que pode, aliás, ter sido essencial para a contratação de trabalhadores em regime de teletrabalho. Pois bem, admitir-se que o teletrabalhador originário passará a prestar trabalho em regime presencial pode, numa situação destas, significar custos acrescidos para o empregador que terá, eventualmente, de adquirir/suportar uma renda de um espaço que permita uma lotação superior de trabalhadores. Mais, imagine-se que esta situação não ocorre com um, mas com dois ou mais trabalhadores: é exigível que o empregador suporte estes custos?
Sob uma outra perspetiva, o conceito “retoma” presente no artigo 167.º, n.º.5 do Código do Trabalho sugere uma ideia de regresso a que, à partida, o teletrabalhador originário não estaria sujeito uma vez que apenas o trabalhador superveniente já teria prestado a sua atividade em regime presencial. Apesar de a referência legislativa não ter sido a mais “feliz” uma vez que não se retoma algo que nunca se executou, atender a uma interpretação que pendesse desmedidamente para o elemento literal e admitisse uma aplicação exclusiva do preceito ao teletrabalhador superveniente significaria defender, em última análise, que os 30 dias de execução representariam para os teletrabalhadores contratados originariamente um verdadeiro período experimental (com possibilidade de denúncia do contrato de trabalho e não apenas do acordo do teletrabalho). Fará sentido admitir um período experimental mais curto para um teletrabalhador originário do que para um qualquer trabalhador presencial? Parece-nos que não, muito menos quando o legislador resgata uma norma que apela a um período de 30 dias de experiência que até aqui era aplicável somente ao teletrabalhador superveniente, sem que nunca existisse como possibilidade subjacente a denúncia do contrato de trabalho, mas tão somente do acordo de teletrabalho tendo em conta a retoma da atividade em regime de trabalho presencial.
Em face do exposto, e apesar de nos parecer que uma interpretação que abranja as duas modalidades de teletrabalho é a mais conforme com os vários institutos, sobretudo com o período experimental, surgem, pelos motivos supra expostos, dúvidas sobre a sua adequação ao caso concreto. Repare-se, aliás, que a justificação associada a este período de 30 dias era, no regime anterior, baseada na necessidade de adaptação a uma nova forma de desenvolvimento da atividade. Justificar-se-á, de igual modo, no regime de teletrabalho originário? E assim se considerar, qual é a justa medida do esforço exigível ao empregador numa situação de retoma?
Sem prejuízo das referências a que aludimos, o “novo” preceito passa a referir, também, que se o acordo for de duração indeterminada “qualquer uma das partes pode fazê-lo cessar mediante comunicação escrita que produzirá efeitos no 60º dia posterior àquela”.
Ora, como conciliar esta regra com a possibilidade de denúncia do acordo nos primeiros 30 dias de execução? Significará entender que se o acordo tiver duração indeterminada e decorrerem os 30 dias aludidos ainda é possível a qualquer uma das partes fazer cessar o acordo depois deste período? Não representará esta regra um reflexo de uma constante suspeita face ao regime de teletrabalho?
Independentemente destas reflexões, aguardaremos pelo labor jurisprudencial que, mais tarde ou mais cedo, terá também de se confrontar com a presente realidade legislativa que tantas dúvidas coloca.
Inês Cruz Delgado @ DCM | Littler
