A situação pandémica e a sua rápida propagação tem gerado a necessidade de recurso a mecanismos de emergência a nível mundial. Portugal não tem sido exceção e porquanto assiste-se a renovações sucessivas do Estado de Emergência. É sob este desígnio que surge o Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro com vista a regulamentar o Estado de Emergência decretado pelo Presidente da República a 20 de novembro e a atualizar as medidas previstas no Decreto n.º 8/2020, de 8 de novembro e na Resolução do Conselho de Ministros n.º 92-A/2020, de 2 de novembro (mais detalhadamente sobre estas atualizações vide Renovação do Estado de Emergência: o que se altera no mundo do trabalho?).
A norma vertida no art.7º do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, prevê uma limitação na cessação de contratos de trabalho para trabalhadores do Sistema Nacional de Saúde, independentemente da natureza do vínculo, quer pela iniciativa do empregador, quer por iniciativa do trabalhador, norma esta mantida nas posteriores renovações do Estado de Emergência (art.7.º).
Na última renovação de Estado de Emergência, já em Janeiro de 2021,pareceu dar-se uma nova roupagem à redação da norma sobre a cessação dos contratos de trabalho dos profissionais do SNS, prevendo-se agora no art.4º, n.º 3, al. b) que “Pode ser limitada a possibilidade de cessação, a pedido dos interessados, dos vínculos laborais de trabalhadores dos serviços e estabelecimentos integrados no Serviço Nacional de Saúde, por período não superior à duração do estado de emergência e por necessidades imperiosas de serviço”.
Se porventura, à vista desarmada se poderia pensar que a norma regula exclusivamente os interesses dos trabalhadores, amparando-os de possíveis despedimentos em massa, olhando com mais atenção para a norma, facilmente podemos verificar que assim não é. Note-se que esta limitação de cessação do vínculo não se dirige apenas ao empregador, como se previa para o mecanismo do lay-off (sobre este ponto vide https://direitocriativo.com/despedimentos-em-tempos-de-crise/), mas também a cessações desencadeadas pelos trabalhadores.
Face à anterior redação da norma e confrontando com a atual, com que diferenças substanciais nos deparamos? A referência a pedido dos interessados tem como significado que a proibição de cessação vigorará apenas quando uma das partes se oponha à cessação? Ou também se aplica quando não haja acordo das partes? Passámos de imposição absoluta para imposição relativa? Com que critério, e por quem, é feita a avaliação das necessidades imperiosas de serviço?
Tendo em conta este prisma, colocam-se alguns problemas:
1. Sacrifício ao princípio constitucional da liberdade de escolha de profissão (art.47.º da CRP) e à liberdade profissional (art.15.º CDFUE).
A liberdade de profissão é uma componente da liberdade de trabalho, que embora não esteja explicitamente consagrada de forma autónoma na Constituição, decorre incindivelmente do Estado de Direito Democrático. Assim, a liberdade de trabalho inclui a liberdade de escolha do género de trabalho, não se esgotando, todavia nesta acessão, uma vez que abrange a liberdade de não trabalhar e ainda a proibição de trabalho forçado, existindo um princípio de denúncia livre ou de liberdade de desvinculação.
Mais: a Declaração Universal dos Direitos Humanos prevê, no seu art.23º, n.º1, que “Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho”, que pouco se compatibiliza com a norma que ora nos vimos debruçando, pois não se acautelam devidamente as situações de tutela apresentadas pelos textos internacionais.
Atendendo ao conteúdo essencial do direito à liberdade de trabalho estará justificada esta limitação da liberdade de trabalho com fundamento numa situação de calamidade sanitária?
Note-se que, no passado dia 20.11.2020 foi aprovado e ratificado o Protocolo à Convenção sobre o Trabalho Forçado ou Obrigatório, de 1930, adotado pela Conferência Internacional do Trabalho, na sua 103.ª Sessão, realizada em Genebra, a 11 de junho de 2014 (Resolução da Assembleia da República n.º 87 /2020 e Decreto do Presidente da República n.º 59/2020). Um dos considerandos do referido protocolo contempla expressamente que “a proibição do trabalho forçado ou obrigatório é um dos direitos fundamentais, e que o trabalho forçado ou obrigatório constitui uma violação dos direitos humanos e um ataque à dignidade (…) e dificulta a realização de um trabalho digno para todos”. Por trabalho forçado não deve ser apenas entendido aquele que é realizado em condições insalubres ou sob ameaças de sanção, mas também aquele que seja prestado contrariamente à vontade atual do(a) trabalhador(a). Veja-se a título de exemplo, as situações de assédio laboral, os casos de desrespeito por direitos fundamentais dos trabalhadores (p.e. períodos de descanso, desocupação efetiva de funções, entre outros) em que o(a) concreto(a) trabalhador(a) não tenciona continuar a laborar naquelas condições e se vê entre a espada e a parede da proibição de cessação do seu vínculo laboral.
Não podemos deixar de notar com alguma ironia, que pouco tempo depois de se aprovar e ratificar este protocolo à Convenção que como objetivo principal visa o combate ao trabalho forçado, surja consecutivamente em diplomas de renovação de Estado de Emergência a limitação da cessação do vínculo laboral por parte do trabalhador.
2. (Des)necessidade independentemente das funções desempenhadas.
Note-se que esta norma surge sob a égide da necessidade de combate à pandemia, assumindo, como é de conhecimento geral, os profissionais de saúde uma posição de destaque. O problema coloca-se em saber, e desconsiderando a desnecessidade da medida, se a limitação se encontra justificada e é necessária independentemente das funções desempenhadas pelos trabalhadores do SNS.
Repare-se que da leitura da norma, não resulta qualquer distinção entre os trabalhadores e as funções por si desempenhadas, antes pelo contrário, vê-se aplicada esta medida sem qualquer tipo de racional ou critério, independentemente se o trabalhador(a) é uma empregada de limpeza ou assistente técnico(a), profissional de enfermagem, médico(a), ou mesmo o um médico(a) que seja Diretor(a) de Serviço.
3. Abandono: que consequências?
O abandono do posto de trabalho não consta expressamente do elenco de possibilidades de cessação do vínculo que se encontram limitadas. Todavia, não se poderá também ter como abrangido por esta limitação? Note-se que uma situação de abandono, implica: não só um critério objetivo, constituído pela não comparência do trabalhador no local e tempo de trabalho, mas também um critério de natureza subjetiva, constituído pela intenção definitiva, por parte do trabalhador em não retomar o trabalho. Sendo que, nos termos do art.403.º, n. º3 do Código do Trabalho, o abandono do trabalho equivale a denúncia. Ora, o artigo 7.º do último DL que regulamentou o Estado de Emergência, como aliás os demais, parece prever a limitação ampla, abrangendo também as situações de denúncia. Aguardemos, agora, pelo novo Decreto-Lei de regulamentação.
O que acontece ao profissional de saúde que de um dia para o outro decide deixar de prestar trabalho naquela unidade hospitalar e começar a trabalhar noutra? É considerada falta injustificada do trabalhador uma vez que não se pode recorrer à cessação do vínculo?
Feitas estas considerações não restam dúvidas que ao legislador cabe uma maior ponderação nas medidas adotadas, especialmente em normas deste tema, sob pena de falta de rigor legislativo e proliferação de normas de cariz impulsivo que implicam uma compressão de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, in casu, a liberdade de trabalho.
Deste modo, é com os olhos postos no futuro e antevendo receosamente a contínua publicação de diplomas, que se expecta uma maior prudência, em áreas que per si, apresentam um desequilíbrio congénito: como seja a relação de trabalho.
Gonçalo Asper Caro | Inês Cruz Delgado | DCM Lawyers
