A mudança de paradigma que os avanços legislativos, sociais e tecnológicos têm trazido ao universo laboral, já se fazem sentir na forma como os Tribunais olham para as relações de trabalho e o modo como as atividades são prestadas, podendo afirmar-se que estamos diante de uma corrente jurisprudencial inovatória.
Recentemente, o Tribunal Supremo de Madrid em decisão datada de 09.03.2021, veio debruçar-se sobre um fenómeno mundial e intemporal, tão antig[o] como o mundo: a prostituição.(Francisco Santos Cruz, Da Prostituição na Cidade de Lisboa 1841, 1984, p. 307).
A trabalhadora, Evelin Rochel, colombiana de 45 anos, exercia atividades de índole sexual num quarto de um aparthotel pertencente ao Grupo La Florida, S.L., onde ficava também o Clube de Alterne Flower´s, em Madrid. Pelos consumos dos clientes angariados no clube, a trabalhadora não recebia qualquer comissão, apenas o valor da atividade prostitucional, sendo devido à organização o valor do quarto onde trabalhavam.
A empresa exigia à trabalhadora que não se aproximasse dos clientes da discoteca até que estes tivessem efetuado um primeiro consumo, proibindo tanto os clientes como as trabalhadoras levarem bebidas alcoólicas para os quartos, com vista a que os consumos ocorressem apenas nas instalações do clube de alterne.
Numa das passagens da decisão pode ler-se que as trabalhadoras desempenhavam a atividade nas instalações do clube, e que a sua presença era essencial para atrair a clientela a consumir no interior da discoteca, concluindo que era a empresa que obtinha os ganhos com esta atividade. Mais conclui o douto tribunal que estas profissionais estavam inseridas no seio da organização do clube, local em que eram prestados os serviços de prostituição, no horário pré-fixado pela empresa e seguindo instruções muito precisas de como atuar.
Avança o tribunal que a falta de pagamento da remuneração à trabalhadora, a partir do ano de 2007, não desvirtua a laboralidade da relação uma vez que a trabalhadora continuou a desempenhar as suas funções, sendo credora da contraprestação salarial, pois o contrário seria admitir a escravatura.
Pelo preenchimento de todos estes indícios e atendendo à relação subjacente, entendeu o tribunal existir uma relação laboral entre o clube de alterne e esta profissional do sexo.
Esta decisão vem em linha com a Lei da Prostituição introduzida em 2001, no ordenamento jurídico alemão, alterando o paradigma até então vigente, onde se veio reconhecer expressamente a validade dos contratos celebrados entre a/o prostituta/o e o/a respetivo/a cliente, bem como a possibilidade de a atividade prostitucional ser realizada em regime de trabalho dependente (caso, por exemplo, da prostituta que trabalha num bordel ou num clube) ao abrigo de um válido contrato de trabalho (João Leal Amado, “Contrato de Trabalho Prostitucional?”, in Questões Laborais, n.º 20, 2002, p. 237).
Olhando para o nosso ordenamento jurídico, poderemos dizer que os/as trabalhadores/as do sexo estão numa situação de exclusão laboral? Deverá a atividade sexual ser encarada como prestação de serviços, contrato especial de trabalho, ou simplesmente deixada à margem de regulamentação?
As atividades ligadas ao sexo são sem dúvida uma matéria tabu que não tem merecido a devida atenção, considerando os interesses subjacentes. Seria preferível legislar expressamente a questão como acontece no sistema germânico, ou deixar à latere de regulamentação esta atividade?
A linha evolutivo do Direito do Trabalho mostra-nos que a utilização do corpo em determinadas profissões sempre se teve como aceite, v.g., as artes performativas, a agricultura, a atividade desportiva, entre outras. Todavia, as atividades sexuais, além de representarem uma atividade, eventualmente, ofensiva dos bons costumes (art. 280º, n.º 2, do Código Civil), encontram do lado do empregador uma especial sanção com a consagração, no código penal, do crime de lenocínio (art. 169º) – aquele que profissionalmente, ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição. É de denotar que, não é pela previsão expressa do crime de lenocínio que a atividade prostitucional é erradicada, muito pelo contrário, conduz a situações de trabalho assalariado, sem condições de segurança e saúde para estes/as trabalhadores/as que desempenham a atividade na ilegalidade.
Cremos que a admissibilidade da prostituição como uma atividade laboral, no nosso ordenamento jurídico, está excluída, por duas ordens de razoes: desde logo porque o empregador incorreria na prática de um crime de lenocínio por instigar ou facilitar tal prática, e por outro lado dificilmente se compatibiliza a garantia da autodeterminação sexual e dignidade individual destas/es trabalhadoras/es, com o poder diretivo e a subordinação a ordens da empresa ou de clientes.
Sabemos que não é fácil apresentar uma solução linear e standard para todos os casos, considerando os bens jurídicos em presença, todavia entendemos que seriam de pensar mecanismos de tutela destas/es trabalhadoras/es que, além de toda a marginalização associada ao desempenho deste tipo de atividade, se veem excluídos de todos os benefícios e proteção social decorrentes da prestação de uma atividade.
[N]ão estremos nós a caminho de um novo tipo de contrato de trabalho, ajustado para o exercício da mais velha profissão do mundo? (João Leal Amado, op. ult. cit., p. 240).
Gonçalo Asper Caro | DCM Lawyers
