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Medição da temperatura e desnecessidade do consentimento?

Já abordámos (aqui) a temática do acesso a dados de saúde dos trabalhadores no âmbito da pandemia de COVID-19. Na sequência da anterior orientação da Comissão Nacional de Proteção de Dados Pessoais (CNPD) e do Requerimento 19/XIV, subscrito pelo Deputado Telmo Correia, do Grupo Parlamentar do CDS-PP, a CNPD veio esclarecer a sua posição anterior perfilhada na referida orientação e, ainda, pronunciar-se sobre o artigo 13.º-C da Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, que consagrou a possibilidade de controlo da temperatura corporal dos trabalhadores para efeitos de acesso e permanência nos locais de trabalho.

O n.º 2 do referido preceito legal prevê que é “proibido o registo da temperatura corporal associado à identidade da pessoa, salvo com expressa autorização da mesma”, o que nos remete implicitamente para o consentimento enquanto fundamento de legitimação do tratamento de dados pessoais, previsto no artigo 6.º n.º 1, al. a) do Regulamento Geral de Proteção de dados (RGPD).

Analisando esta remissão implícita, a CNPD sustenta que o consentimento pressupõe a liberdade do titular dos dados na concessão do consentimento, a qual não pode ser condicionada ou restringida pelas consequências (eventualmente negativas) da não concessão do mesmo, o que poderia suceder no contexto das relações de laborais (receio da cessação da relação laboral, de consequências disciplinares, etc.). Assim, e no âmbito das relações laborais e de outras relações não paritárias, o RGPD prevê outros fundamentos de legitimação de tratamento de dados pessoais não assentes no consentimento do titular dos dados.

Outros possíveis fundamentos de legitimidade da recolha e tratamento dos dados de saúde (temperatura corporal) poderiam ser o interesse público e/ou ao interesse público no domínio da saúde pública, previstos no artigo 9.º alíneas g) e i) do RGPD, respetivamente.

Neste particular, a CNPD entende que “parece pelo menos estar omissa a previsão na lei nacional de medidas adequadas e específicas que salvaguardem os direitos e liberdades do titular dos dados, em particular o sigilo profissional”, o que impede o recurso, sem mais, ao superior interesse público para fundamentar o tratamento destes dados de saúde.

A CNPD vai mais longe ao ponto de afirmar que, sem prejuízo da ausência de garantias e/ou medidas tendo em vista a salvaguarda dos direitos dos titulares dos dados, não será admissível que cada um(a) e/ou cada empresa, atomisticamente considerada, interpretar o que seja o interesse público, o que competirá exclusivamente às entidades administrativas competentes na matéria, mormente à Direção-Geral de Saúde (DGS), na qualidade de autoridade nacional de saúde com competência própria para estabelecer as diretrizes para o combate à pandemia de COVID-19.

Note-se que a DGS tem defendido a automonitorização dos trabalhadores como complemento das medidas de proteção individual e social, como a lavagem frequente das mãos, a utilização de máscara de proteção e o distanciamento social. Note-se, igualmente, que no Plano de Contingência Nacional elaborado pela DGS nada se prevê relativamente à possibilidade de introdução de medidas de rastreio à entrada (entry screening) dos locais de trabalho.

A DGS esclarece apenas, a propósito das rastreio dos viajantes, que não foi contemplado no âmbito internacional (no Regulamento Sanitário Internacional) o rastreio dos viajantes à entrada dos Points of Entry, já que “De acordo com a evidência científica baseada em experiências anteriores, como o SARS, existe pouca efetividade na implementação da medida (…), nomeadamente a medição da temperatura sem contacto” e que a “A eficácia do entry screening depende em grande parte da eficácia do exit screening”. Porém, acrescenta que “se por motivos de alarme social ou mediante recomendação internacional, for necessário implementar rastreio à entrada, será feito com a monitorização da temperatura”, a qual deve ser complementada por medidas de rastreio secundário e por análise médica.

A CNPD acrescenta que o artigo 13.º-C n.º 2 da Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março “(…) não contém o grau de precisão e previsibilidade que, num Estado de Direito, se exige a qualquer norma restritiva de direitos, liberdades e garantias. Em especial, tendo em conta a natureza da relação jurídica laboral, a norma restritiva tem de fixar garantias adequadas dos direitos fundamentais e dos interesses dos titulares dos dados, como impõe expressamente a alínea b) do n.º 2 do artigo 9.º do RGPD”.

Por um lado, o artigo 13.º-C não prevê quais os pressupostos legais do poder de impedir a entrada do trabalhador no local de trabalho ao não consagrar a temperatura de referência para efeitos de avaliação de temperatura corporal superior à normal.

Por outro lado, não acautela com a segurança e certezas jurídicas necessárias a situação do trabalhador, quer no plano retributivo, quer no que respeita a faltas. Na prática, a lei não prevê se o trabalhador que registe uma temperatura “elevada”, após ser dispensado do trabalho, ficará com registo de faltas (justificadas) ou se poderá beneficiar de baixa médica, o que à partida apenas poderia suceder caso a sua situação de saúde fosse objeto de avaliação médica.

A temática não é isenta de dúvidas e não permite ter todas as respostas “certas”. Uma situação de calamidade como a que vivemos (ainda que, nesta fase, apenas parcial) requer alguma flexibilização e capacidade de adaptação à difícil realidade, mas não pode prescindir de medidas legais claras e expressas que consagrem e regulem devidamente as medidas excecionais impostas pelo contexto de excecionalidade atual.

Luísa S. Pereira l DCM LAWYERS

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