Na conjuntura atual de pandemia de COVID-19 coloca-se com particular acuidade a questão de saber em que medida poderá o empregador ter acesso a dados de saúde do trabalhador tendo em vista prevenir e minimizar o risco de contágio pelo vírus COVID-19. A título de exemplo, poderá o empregador medir a temperatura dos trabalhadores à entrada do local de trabalho? E poderá monitorizar e proibir determinados “comportamentos de risco” dos trabalhadores, nomeadamente a saída do domicílio?
A resposta a estas questões importa uma análise concatenada de diversas normas e regulações que impendem sobre as empresas. Por um lado, veja-se que, no contexto do contrato de trabalho, o empregador tem o dever de prevenir riscos e doenças profissionais e de adotar as medidas adequadas em matéria de saúde no trabalho (cfr. art.127.º, n.º 1, als. g) e h), do Código do Trabalho); por outro lado, o empregador deverá, igualmente, respeitar as restrições legais ao tratamento de dados de saúde dos trabalhadores, os quais, à luz do Regulamento Geral de Proteção de Dados, são considerados dados sensíveis, cujo tratamento se encontraria, em princípio, vedado (cfr. artigo 9.º n.º 1 do RGPD).
No âmbito das suas atribuições e competências (cfr. artigos 3.º e 6.º n.º 1 da Lei de Proteção de Dados Pessoais), a Comissão Nacional de Proteção de Dados Pessoais (CNPD) emitiu uma orientação no passado dia 23.04.2020, na qual declara que a “(…) necessidade de prevenção de contágio pelo novo corona vírus não legitima, sem mais, a adoção de toda e qualquer medida por parte da entidade empregadora (…)”, mais advertindo que “(…) o legislador nacional não transferiu para as entidades empregadoras uma função que é exclusiva das autoridades de saúde, nem estas delegaram tal função nos empregadores” (sublinhado nosso).
À luz desse enquadramento, a CNPD responde negativamente às questões acima colocadas, por entender que a medição da temperatura corporal e/ou o controlo dos comportamentos de risco dos trabalhadores, entre outras, constituem medidas excessivamente lesivas (e não permitidas por lei) do direito à proteção dos dados de saúde e do direito à privacidade dos trabalhadores.
No entendimento da CNPD, e na medida em que não foram atribuídas quaisquer prerrogativas adicionais aos empregadores nesta matéria, a fiscalização da saúde no trabalho continua a ser uma atribuição dos serviços de medicina no trabalho, nos termos do artigo 6.º n.º 1 da Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro, salientando mesmo que as entidades empregadoras devem abster-se “(…) de adotar iniciativas que impliquem a recolha de dados pessoais de saúde dos seus trabalhadores quando as mesmas não tenham base legal, nem tenham sido ordenadas pelas autoridades administrativas competentes”.
Concretizando, a CNPD pronunciou-se, na referida orientação, no sentido de “a eventual recolha, através de preenchimento de questionários pelo trabalhador, de informação relativa à saúde ou à vida privada do mesmo relacionada com a sua saúde (v.g., se esteve em contacto com pessoas contaminadas) só está[r] legitimada se for realizada direta e exclusivamente pelo profissional de medicina no trabalho, tendo em vista a adoção dos procedimentos adequados a salvaguardar a saúde dos próprios e de terceiros” (sublinhados nossos).
Resta-nos concluir que, na eventualidade de regresso ao local de trabalho “comum”, os empregadores deverão socorrer-se (apenas) dos serviços de medicina no trabalho, de modo a atestarem e assegurarem a aptidão dos trabalhadores ou não para prestar trabalho, estabelecendo, livremente, a frequência e tipo de avaliação que considerem convenientes para este efeito.
Não obstante a bondade do entendimento da CNPD, não podemos deixar de notar que o recurso, tout court, aos serviços de medicina no trabalho na atual conjuntura (e mesmo perante um eventual aligeiramento das medidas decorrentes do atual estado de emergência), poderá revelar-se particularmente difícil, senão mesmo impossível, pelo menos com a brevidade desejada, considerando o encerramento – quiçá, definitivo – de inúmeras empresas.
A proteção dos dados pessoais sem registo que suscetível de criar memória escrita e eventual tratamento automatizado será, de facto, uma medida desproporcional (desadequada, desnecessária e excessiva)? Será que a proteção cega dos dados pessoais compensa o risco de infeção? Dir-se-á que há trabalhadores assintomáticos (sem febre) que podem transmitir o vírus e, como tal, de nada serve medir a temperatura. Será que compensa o risco de desconfiança e, eventualmente, de culpabilização de um colega que desconhecia estar com febre e infetado no local de trabalho?
À cautela, as empresas devem, quando possível, recorrer aos serviços de medicina no trabalho para a realização destes “testes” ou, pelo menos, à supervisão do médico do trabalho. Por outro lado, devem adotar individual e coletivamente outras medidas preventivas destinadas à proteção da saúde dos trabalhadores, nomeadamente o reforço da etiqueta respiratória, da lavagem frequente das mãos, da higienização dos espaços comuns e do distanciamento físico.
David Carvalho Martins | Luísa Pereira | DCM LAWYERS
