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O TJUE e a discriminação de trabalhadores LGBTI

No passado dia 23.04.2020 foi proferido o Acórdão C‑507/18 do TJUE pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) no âmbito de um processo de reenvio prejudicial, tendo por objeto a interpretação dos artigos 2.°, 3.° e 9.° da Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional.

O pedido de apreciação prejudicial foi apresentado num litígio em que figuravam como partes um advogado italiano (“NH”) e a Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford, no qual eram objeto de apreciação as declarações daquele efetuadas durante uma transmissão radiofónica, na qual NH afirmou que “não desejava colaborar, no seu escritório de advogados, com pessoas homossexuais”.

Será que as declarações do advogado, efetuadas num contexto extralaboral e sem que estivesse em curso ou programado qualquer processo de recrutamento, deverão estar sujeitas à proibição de discriminação no acesso ao emprego, previstas no artigos 2.º e 3.º da Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de novembro de 2000 (“Diretiva”), encontrando-se abrangidas pelo âmbito de aplicação da diretiva?

Na apreciação da questão colocada, o TJUE ponderou, por um lado, (i) o direito à liberdade de expressão (previsto no artigo 11.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“Carta”); e, por outro lado, (ii) a circunstância de, à data em que as declarações foram proferidas, não se encontrar pendente e/ou sequer se encontrar previsto qualquer processo de recrutamento.

Como o artigo 3.º não esclarece cabalmente o que deve considerar-se abrangido pelo âmbito de aplicação material da Diretiva, deverá ter-se em consideração o contexto em que a mesma surgiu (elemento histórico) e os seus objetivos (elemento teleológico).

Fazendo esta análise, o TJUE concluiu que a Diretiva importa a concretização da proibição de discriminação prevista no artigo 21.º da Carta, visando assegurar  um direito fundamental no seio da União, pelo que, atendendo a este objetivo tão amplo visado pela Diretiva,  o artigo 3.º n.º 1 não pode ser interpretado de forma restritiva.

Assim, fazendo uma interpretação lata deste preceito, o TJUE considerou, no caso concreto, que:

  1. a) Não obsta à inclusão das declarações proferidas por NH no âmbito material da Diretiva a circunstância de as declarações em questão terem sido proferidas por uma pessoa que não detém a capacidade jurídica para vincular a sociedade e/ou para determinar as condições dos processos de recrutamento. Quanto a este aspeto, deverá considerar-se o estatuto e/ou posição do declarante e a qualidade em que tal pessoa proferiu as declarações e, ainda, se o declarante tem capacidade de exercer uma influência decisiva na política de recrutamento ou na decisão de recrutamento. No mínimo, entendeu o TJUE, deverá avaliar-se se, da perspetiva do público em geral, o declarante tem essa capacidade ou capacidade de influência
  2. b) As declarações deverão relacionar-se com uma política de recrutamento de um dado empregador, ou seja, a ligação entre tais declarações e as condições de acesso ao emprego e à atividade profissional na empresa não poderão ser hipotéticas.
  3. c) Há que ter em conta a natureza e o teor das declarações e o contexto em que são feitas, se em público ou em privado; com ou sem divulgação ao público, se através dos meios de comunicação social ou das redes sociais.

Quanto ao direito à liberdade de expressão, entendeu o TJUE que, não sendo este um direito absoluto (conforme resulta desde logo do artigo 52.º n.º 1 da Carta) poderá ser restringido contanto que a limitação (i) resulte de lei; (ii) não colida com o âmbito fundamental e último reduto do direito; (iii) respeite o princípio da proporcionalidade, nomeadamente quando seja necessária e conveniente para assegurar objetivos de interesse geral, reconhecidos pelo Direito da União Europeia e para proteção dos direitos e liberdades de outrem.

Fazendo o teste de proporcionalidade, o TJUE considerou que a restrição do direito à liberdade de expressão, neste caso, é proporcional, na medida em que a limitação respetiva não vai além do necessário para alcançar os fins visados pela Diretiva e é necessária para garantir os direitos dos cidadãos em matéria de emprego e atividade profissional.

Conclui-se, a final, que as declarações proferidas por NH se encontram abrangidas pelo âmbito material da Diretiva e, consequentemente, não podem não ser incluídas no regime de combate à discriminação no emprego e atividade profissional apenas com base na circunstância de tais declarações terem sido feitas num contexto extralaboral e se encontrarem protegidas pelo direito à liberdade de expressão e à liberdade de opinião do declarante.

Sabemos que, no âmbito laboral, não é a primeira vez que os tribunais (por exemplo, aqui e aqui, na jurisprudência nacional) consideraram que as declarações proferidas em contexto extralaboral podem ter impacto na relação laboral e que o direito à liberdade de expressão não é ilimitado, devendo, em caso de conflito de direitos, ceder na medida do necessário ou prevalecer o que deva considerar-se superior (artigo 335.º do Código Civil).

É uma temática atual e controversa, em particular na era do debate ideológico (e, consequentemente, jurídico) do “politicamente correto” e numa era marcadamente digital, na qual as fronteiras, outrora rígidas, entre a esfera privada e a esfera laboral se diluem cada vez mais.

 

Luísa S. Pereira l DCM LAWYERS

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