O regime da transmissão de unidade económica conheceu recentes modificações (Lei n.º 18/2021, de 8 de abril).
Incompreensivelmente, o sumário refere que esta alteração “[e]estende o regime jurídico aplicável à transmissão de empresa ou estabelecimento às situações de transmissão por adjudicação de fornecimento de serviços que se concretize por concurso público, ajuste direto ou qualquer outro meio”.
Numa leitura benévola deste desiderato e do conteúdo desta lei poder-se-ia dizer que o legislador quis trocar seis por meia dúzia ou alterar a situação para que tudo fique na mesma.
Contudo, uma análise mais cuidada conduz-nos, infelizmente, à seguinte conclusão: o que é bom não é novo, o que é novo não é bom.
Em primeiro lugar, o legislador não pode estender um regime que já era aplicável às denominadas transmissões indiretas, ou seja, aquelas que ocorrem por decisão de um terceiro (por exemplo, uma entidade adjudicante). Se mais não fosse, bastaria consultar a abundante jurisprudência nacional e europeia.
Por exemplo:
a) Tribunal de Justiça da União Europeia de 20.07.2017 (caso Luís Manuel Piscarreta Ricardo) processo n.º C-416/16): “a circunstância de o cessionário ser uma pessoa coletiva de direito público não permite excluir a existência de uma transferência abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva” (§32.); e
b) TRP 5.3.2018 (Paula Leal de Carvalho) proc. n.º 430/13.8TTPRT.P1):
“I – Tanto a doutrina, como a jurisprudência nacional e comunitária, têm adotado um conceito amplo de transmissão de estabelecimento, dispensando a necessidade de um vínculo contratual entre o cedente e o cessionário e admitindo-se um largo leque de situações no que se reporta ao fenómeno transmissivo.
II – Tendo o Réu, a quem foi concessionada a exploração do Bingo “A” [ainda que com a possibilidade dessa exploração ter lugar noutro local], continuado a exploração do jogo do Bingo, porém não nesse local, mas em outro onde, até então, havia sido explorado, por outro concessionário, o Bingo “B” [mas cuja concessão cessou], exploração essa [jogo do bingo] que continuou, com base no mesmo contrato de arrendamento do local, sem qualquer hiato temporal, utilizando também, para além de outro, equipamento que tinha pertencido ao Bingo “B”, e, bem assim, parte dos trabalhadores deste, usufruindo do respetivo know-how, sendo a gerência de facto de ambos os estabelecimentos [Bingos “A” e “B”] exercida pela mesma pessoa e tendo-se mantido pelo menos parte da clientela, verifica-se, nos termos do art. 285º do CT, a transmissão do estabelecimento e, por consequência, a transmissão do contrato de trabalho do A. que, no Bingo “B” e para o anterior concessionário, vinha prestando a sua atividade.
III – Tal situação, em que, apesar da concessão de exploração do jogo do Bingo “A”, ocorreu, todavia e também, a transmissão do estabelecimento do Bingo “B”, está sob a alçada do art. 285º, nºs 1, 3 e 5 do CT/2009, ainda que, por via da referida concessão, o novo adjudicatário haja assumido a obrigação, nos termos do art. 7º, nº 8, do DL 31/2011 e/ou imposta no contrato de concessão, de manter os contratos de trabalho dos trabalhadores oriundos do Bingo “A”.”
Assim, o que é bom não é novo.
Em segundo lugar, ao fazê-lo deste modo – ainda para mais com uma disposição transitória – poderá fazer emergir o argumento de inaplicabilidade do regime a outras transmissões indiretas ocorridas em 2020 e cujos litígios estejam, nesta data, pendentes. Destarte, o que é novo é não é bom.
Em terceiro lugar, se o objetivo consistia na proteção dos casos de mera sucessão na atividade – ou seja, aqueles que não estão diretamente cobertos pelo Direito e pela Jurisprudência –, esta alteração é um ato falhado, porque continua a exigir a verificação dos diversos requisitos da transmissão ou da contratação coletiva.
De referir que algumas alterações introduzidas neste regime, em 2018, foram adequadas (por exemplo, o direito de oposição), mas outras indiciavam um aparente desconhecimento sobre o verdadeiro sentido e alcance deste instituto.
Em 2021, o legislador confirma esses indícios: (i) promove como novidade algo que já existia; (ii) cria problemas interpretativos (um deles referido acima); e (iii) continua sem resolver, de forma eficaz e coerente, o problema do procedimento nas transmissões indiretas, dos deveres de informação e, porventura, dos dilemas associados aos casos de mera sucessão na atividade.
Aguardemos os próximos episódios. Não obstante, o dever de presumir que o “legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (art. 9.º, n.º. 3, do CC) está cada vez mais difícil de cumprir.
David Carvalho Martins | Francisco Salsinha | Tiago Sequeira Mousinho | DCM Lawyers
