Entrámos no último trimestre do ano e, com isso, é-nos possível proceder a um levantamento dos temas abordados até ao início de outubro de 2021. A transmissão de estabelecimento (empresa, ou unidade económica) configura um dos temas mais complexos do Direito do trabalho, alicerçado noutros ramos do Direito, tais como o comercial e societário. Além da sua importância capital é de se salientar o caráter fértil das contingências associadas a este tipo de negócio.
O nível de complexidade é facilmente demonstrado pelas questões emergentes e suscitadas desde janeiro de 2021, oriundas da jurisprudência pátria, que melhor identificam os temas (melhor do que qualquer outra mente criativa, pelo menos).
No exemplo do Ac. do TRP de 18.01.2021 (Rita Romeira), proc. 16209/18.8T8PRT.P1 existe um regresso ao futuro, discutindo-se, novamente, o exercício do direito de oposição do trabalhador: (i) como se opor? (ii) quando se poderá opor? (iii) como que fundamento é possível operar a oposição? (iv) nessa oposição é necessário especificar a denúncia ou rescisão do contrato de trabalho? O exemplo do Ac. do STJ de 03.03.2021 (Chambel Mourisco), proc. 1946/17.2T8TMR.E1.S1, por sua vez, trouxe-nos um caso de transmissão parcial sobre uma plataforma informática, destacando-se a possibilidade desta manter a sua autonomia ainda que a referida plataforma continue a ser atualizada pelo transmitente, para efeitos de certificação dos seus técnicos.
Mais tarde, o Ac. do TRG de 08.04.2021 (Vera Sottomayor) proc. 1028/19.2T8VRL.G1, faz-nos regressar à origem, desafiando, mais uma vez, o conceito da unidade económica e, a saber, de que modo existe transferência de uma organização específica com autonomia; neste caso, com uma equipa de vigilantes, por via de uma adjudicação da prestação de serviços de vigilância privada. Lembramos que este tipo de profissão, entre outras, está associado a diversos fenómenos de alocação de serviços, aptos a convocar dúvida razoável sobre se: (i) o serviço foi sempre prestado ininterruptamente? (ii) estes vigilantes possuíam autonomia técnico-organizativa própria? (iii) o que foi transferido? (v.g. “métodos de organização de trabalho, alvarás ou licenças”) (iv) existe algum risco de despedimento ilícito? Sem esquecer, todavia, que havia, pouco tempo antes, uma pronúncia do Ac. do TRP de 22.03.2021 (Paula Leal de Carvalho), proc. 745/19.1T8VLG.P1 no sentido de que “os conceitos de unidade económica e de transmissão da mesma não se reconduzem apenas ao exercício da actividade, nem à continuação dessa actividade, antes exigindo também a existência de um conjunto de meios organizados, materiais e/ou humanos, para tal e que sejam transferidos para o novo adjudicatário”. Sem prejuízo do apontado pelo Ac. do TRE de 11.02.2021 (Paula do Paço), proc. 100/20.0T8SNS.E1, em que, no âmbito de concurso público: “a utilização de folhas de registo, relatórios e uniformes com modelos e imagens identificativos da empresa de segurança permitam a identificação da empresa responsável pela vigilância e segurança, mas não integram a unidade económica, no seu núcleo essencial identificativo”.
Por entre este nosso percurso encontramos alterações legislativas com relevância (?) para o presente escrito [v., o nosso texto pretérito, a propósito da (ir)relevância da Lei n.º 18/2021, de 8 de abril]. De onde é possível extrair algumas dificuldades interpretativas sobre: (i) o que mudou efetivamente, diante de entendimentos provenientes das fontes supraestaduais? (ii) como se coordena com casos pretéritos, ainda em litígio (v.g., 2020)? (iii) e se estamos ou não diante de uma medida insuficiente para dar resposta, p.e., a transmissões indiretas e casos de mera sucessão da atividade.
A transmissão de unidade económica releva, ainda, para efeitos de responsabilidade civil diante do trabalhador, quando são frustrados os direitos de informação e de consulta prévia e quando a transmissão assume a natureza de facto consumado; nessa hipótese, refere-nos o Ac. do TRE de 27.05.2021 (Mário Branco Coelho), proc. 3951 18.2T8FAR.E1: “não é possível formular esse juízo negatório da compensação quando a transmissão foi apresentada à trabalhadora como um facto consumado, com total omissão, pela transmitente e pela adquirente, dos deveres de informação e de consulta prévia da trabalhadora (…) Nesta situação, quer a transmitente, quer a adquirente, são solidariamente responsáveis pelo pagamento da compensação”.
Mais recentemente, o Ac. do TRP de 20.09.2021 (António Luís Carvalho), proc. 2203/20.2T8VFR.P1, veio densificar um pouco o que se entende por falta de confiança na política de organização de trabalho do adquirente, sujeitando tal análise ou juízo de prognose a um critério objetivo e razoável: «[e]nquadra-se nesse requisito para exercício do direito de oposição do trabalhador à transmissão, a invocação da não confiabilidade da política de organização de trabalho da adquirente, manifestando preocupação com a possível extinção do posto de trabalho (referida, quer em reunião com a transmissária, quer pela beneficiária dos serviços) e invocando a possibilidade de não pagamento de “créditos salariais”».
O que reter? A necessidade de fazer operar due diligences (laborais e societárias) parece uma realidade constante, desde o momento prévio, anterior à transmissão (v.g., análise de contingências, apreciação dos riscos em causa e delimitação precisa do transferido), bem como na pendência ou execução desta (v.g., direito a informações e realização de consultas, exercício do direito de oposição de trabalhadores) ou mesmo no período pós-transmissão (v.g., responsabilidade civil, contraordenacional). Apenas um estudo prévio permite um maior ratio de sucesso do fenómeno transmissivo.
Será um tema a acompanhar até ao final de 2021 (ou até ao infinito e mais além).
Tiago Sequeira Mousinho | DCM Lawyers
