O nosso país vizinho, com quem formamos uma península, leva-nos, uma vez mais, a tropeçar nas suas decisões jurisprudenciais e a dar-lhes palco, refletindo: e se fosse em Portugal?
No passado dia 30 de novembro 2020, por sentença, o Tribunal Superior de Justiça da Extremadura decidiu ser lícito o despedimento de uma trabalhadora, auxiliar administrativa, que durante o horário de trabalho efetuava chamadas telefónicas para uma colega, e que, por vezes, superavam os 60 minutos, repetindo-se várias chamadas ao longo do dia. Sendo que, a colega a quem ligava foi, também, despedida com justa causa, no entanto, não recorreu da decisão.
Em sede de processo disciplinar, iniciado após superior hierárquico da trabalhadora visada, dar conta que esta falava largos minutos a sussurrar, averiguou-se que em 20 dias de trabalho do mês de setembro de 2019 as trabalhadoras falaram entre si, através do telefone fixo da empresa, durante 11 horas e quarenta e sete minutos, trocando entre sete e oito chamadas por dia. Em 6 dias de trabalho a duração de cada chama excedeu os 50 (cinquenta) minutos. Mais, em 22 dias de trabalho de outubro falaram 14 horas e 45 minutos, sendo que dia 28 de outubro a chamada teve uma duração de 62 minutos, dia 29 de outubro 69 minutos e 31 de outubro 56 minutos.
O Supremo Tribunal espanhol considerou lícitos os meios utilizados pela empresa para demonstrar o incumprimento dos deveres pela trabalhadora, que, consequentemente, motivaram e fundamentaram o despedimento. Entendeu, por isso, ser o despedimento lícito bem como, que os meios utilizados não colocavam em causa os direitos fundamentais à intimidade e segredo das comunicações.
Em Portugal encontraríamos igual solução?
No caso concreto, a empresa tinha regulamentada a utilização dos meios de comunicação na empresa, entre nós, permitido pelo art. 22.º n.º 2 em conjugação com o art. 99.º, ambos do CT. Nessa medida, ambas as trabalhadoras deveriam observar essas regras, podendo mesmo a inobservância levar à abertura de um processo disciplinar, o que veio a ocorrer. À parte destas regras, fundamentou-se o despedimento com base na violação de deveres legais que sobre as trabalhadoras impendiam, enquadráveis, também, no nosso ordenamento. A equacionar: dever de (i) realizar o trabalho com zelo e diligência (art. 128.º n.º 1 al. c) do CT); (ii) velar pela conservação e boa utilização de bens relacionados com o trabalho que lhe forem confiados pelo empregador (art. 128.º n.º 1, al. g) do CT); (iii) promover ou executar os atos tendentes à melhoria da produtividade da empresa (art. 128.º n.º 1, al. h) do CT). Sendo suficiente para, face aos factos, preencher os pressupostos da sanção mais gravosa, despedimento com justa causa, resta-nos perguntar se o acesso à duração das chamadas foi proporcional face aos factos que a empresa pretendia provar.
Desta feita, aludir ao art. 20.º do CT que regulamenta o uso de meios de vigilância à distância, imaginando que era efetuada a gravação das chamadas, bastante comum para monitorização da qualidade, qual o uso a dar a esta gravação? Não poderia, por exemplo, servir para aferir a produtividade da trabalhadora e/ou aceder ao conteúdo da chamada, exceto nos casos devidamente acautelados pelo art. 20.º n.º 2 do CT. Sobre a confidencialidade das comunicações dos trabalhadores, ainda que com enquadramento fáctico distinto, Ac. TEDH 5.9.2017 (caso Bărbulescu c. Roménia II) proc. n.º 61496/08. Também amplamente tratada a questão no voto de vencido do Juiz Pinto de Albuquerque, no referido acórdão.
Se porventura se realizasse a gravação das chamadas, por inteiro, acompanhando de perto alguma doutrina, diríamos que seria legítimo o tratamento: (i) da identificação do usuário; (ii) da categoria profissional/funções; (iii) do contacto telefónico para onde se efetuou a chamada, ou de onde foi recebida, com supressão de metade dos algarismos; (iv) da categoria da chamada – nacional ou internacional; (v) da duração da chamada e (vi) do custo da comunicação, por custo efetivo no ato da chamada ou, equacionando outra possibilidade, por esgotar, por exemplo, minutos que estejam contratualizados. (cfr. Lurdes Dias Alves, Proteção de Dados Pessoais no Contexto Laboral – O Direito à Privacidade do Trabalhador, 2020, p. 31) Podendo recolher-se a informação de todos os pontos supra identificados ou, de forma mais restrita, quem fez a chamada (com categoria profissional), para quem efetuou a chamada ou de quem a recebeu e quanto tempo durou. Ainda assim, diremos, ter-se-ia que verificar se todos estes pressupostos foram acautelados, se era efetivamente necessário proceder a esta medida/averiguação, não sendo, de todo, um mecanismo de que o empregador possa lançar mão de ânimo leve.
Deixando a questão para reflexão, com o apontamento de um caminho plausível supra, poderiam os Tribunais portugueses chegar à mesma conclusão sobre a licitude do despedimento e dos meios de prova utilizados, por proporcionais.
Ana Amaro | DCM Lawyers
