O presente texto configura um breve apanhado de comentários que procurámos explorar a propósito da mais recente Nota Técnica da ACT (“Nota 13”), disponível aqui. Naturalmente, as observações vinculam e responsabilizam apenas o autor.
Os próximos parágrafos visam a discussão e partilha de conhecimento no âmbito do disposto no art. 199.º-A, n.º 1, do Código do Trabalho (“CT”), aditado pela Lei n.º 83/2021, de 6 de dezembro, que estabelece o dever do empregador se abster de contactar o trabalhador durante os seus períodos de descanso (situação esta que tem sido designada como “direito à desconexão” ou “direito ao desligamento”, numa aproximação ao termo jusbrasileiro).
Refere a lei: “[o] empregador tem o dever de se abster de contactar o trabalhador no período de descanso, ressalvadas as situações de força maior”.
1§ Em primeiro lugar, note-se que a Nota 13 não tem o efeito material de lei, pelo que não vincula os particulares. Trata-se de uma nota com efeitos informativos e que visa, no fundo, esclarecer o entendimento da ACT aquando de uma possível inspeção, ou quando esta seja chamada a pronunciar-se sobre o tema. No limite, poder-se-á suscitar se as Notas Técnicas são ou não “autovinculantes” para a entidade que as emana. O que, naturalmente, pode ainda suscitar dúvidas sobre a autonomia técnico-jurídica dos seus Inspetores no âmbito da sua atividade inspetiva e aquando do exercício de poderes sancionatórios ou de autoridade.
2§ Em segundo, compreende-se o carácter geral e abstrato da referida Nota Técnica, de modo que seja fornecida uma orientação genérica sobre o possível entendimento dos vários conceitos indeterminados (garantindo um mínimo de certeza e segurança jurídica). Todavia, os conceitos indeterminados exigem a devida ponderação caso-a-caso, atendendo às circunstâncias do concreto cenário (e, aí, as diversas concretizações com a doutrina e, sobretudo, as experiências decisórias). Apesar de não se encontrar explícito, são inevitavelmente diferentes os cenários de trabalho que exigem planificação e troca de correspondência em momentos desfasados no tempo (i) com fusos horários diferentes (entre colegas e/ou entre colegas e chefias), (ii) ou mesmo as realidades de trabalho assíncrono (novamente, entre colegas e/ou entre colegas e chefias) e, ainda, o trabalho assegurado por colegas ou chefias com diferentes regimes de tempo de trabalho e que possam ainda ter diferentes horários de trabalho a serem praticados na mesma empresa-empregadora, ainda que com o mesmo fuso horário. Correr-se-á o risco de aplicação enviesada de normas laborais se se comparar os casos acima referidos com, v.g., a situação de envio persistente de SMS a trabalhadores, para trabalho imediato e não urgente, fora do seu horário de trabalho.
3§ Em terceiro, apesar de não se fazer remissão expressa, existem regimes de tempo de trabalho previstos em IRCTs negociais, aplicáveis a diversas empresas-empregadoras por via de IRCTs não-negociais, como sucede com as portarias de extensão. Abordamos, aqui e em concreto, os regimes de “trabalho à chamada” e de “trabalho de prevenção”, que também, salvo melhor entendimento, merecem um tratamento diferenciado e autónomo.
4§ Em quarto, convém não esquecer a razão histórica que levou ao surgimento do correio eletrónico, ou do e-mail, designadamente: o objetivo de responder ou colmatar as impossibilidades de envio do correio fora do horário de expediente dos serviços. Neste sentido, não parece correta a equiparação de todo e qualquer modo de contacto. É diferente o contacto realizado com “urgência” daquele cuja “realização seja imediata” quanto mais comparativamente com a planificação de trabalho em fuso horário diferente e no cenário de laboração assíncrona, para tarefas a serem executadas a médio e longo prazo, ou para serem executadas apenas na jornada laboral seguinte.
5§ Em quinto, novamente, a propósito da discriminação. Esta representa uma qualificação jurídica, não é, em si um facto. Exige, portanto, a concretização fáctica e circunstanciada. Para existir uma discriminação, deve o intérprete-aplicador procurar a comparação entre os diversos agentes em situação comparável. Recorde-se que mesmo um ato ilícito, coletivo e aplicável a todos, pode ser ainda assim ilícito, mas não discriminatório.
6§ Por fim, em sexto lugar, existem elementos que podem facilitar na interpretação-aplicação do preceito em causa, que parecem ter sido olvidados. Nomeadamente, verificar se a ordem ou instrução tem efeito “imediato”, se é ou não qualificada como “urgente”, ou como “prioritário para o dia” em que a pessoa já se encontra em descanso. À partida, o legislador não visou afetar organização ou planificação de trabalho, ou mesmo a pura criação de métodos e de workflows. Esse é, aliás, e salvo melhor entendimento, um espaço de gestão que nem o legislador, nem o julgador deve intervir ou interferir.
Permanecemos atentos.
Tiago Sequeira Mousinho
