Na conjuntura atual de pandemia de COVID-19 coloca-se com particular acuidade a questão de saber em que medida poderá o empregador ter acesso a dados de saúde do trabalhador tendo em vista prevenir e minimizar o risco de contágio pelo vírus COVID-19. A título de exemplo, poderá o empregador medir a temperatura dos trabalhadores à entrada do local de trabalho? E poderá monitorizar e proibir determinados “comportamentos de risco” dos trabalhadores, nomeadamente a saída do domicílio?
O debate está, neste momento, a ter lugar na sociedade civil e as respostas não têm sido uniformes. A priori, diremos que será necessário proceder a uma análise concatenada do tecido normativo em vigor. Ora, por um lado, o empregador tem o dever de prevenir riscos e doenças profissionais e de adotar as medidas adequadas em matéria de saúde no trabalho (cfr. art.127.º n.º 1 alínea g) e h) do Código do Trabalho); por outro lado, deverá respeitar as restrições legais ao tratamento de dados de saúde dos trabalhadores, os quais, à luz do Regulamento Geral de Proteção de Dados, são considerados dados sensíveis, cujo tratamento se encontraria, em princípio, vedado (cfr. artigo 9.º n.º 1 do RGPD), salvo nas circunstâncias e para os fins legalmente previstos e previamente delimitados.
No âmbito das suas atribuições e competências (cfr. artigos 3.º e 6.º n.º 1 da Lei de Proteção de Dados Pessoais), a Comissão Nacional de Proteção de Dados Pessoais (CNPD) emitiu uma orientação no passado dia 23.04.2020, na qual declara que a “(…) necessidade de prevenção de contágio pelo novo corona vírus não legitima, sem mais, a adoção de toda e qualquer medida por parte da entidade empregadora (…)”, mais advertindo que “(…) o legislador nacional não transferiu para as entidades empregadoras uma função que é exclusiva das autoridades de saúde, nem estas delegaram tal função nos empregadores”.
À luz desse enquadramento, a CNPD responde negativamente às questões acima colocadas, por entender que a medição da temperatura corporal e/ou o controlo dos comportamentos de risco dos trabalhadores, entre outras, constituem medidas excessivamente lesivas (e não permitidas por lei) do direito à proteção dos dados de saúde e do direito à privacidade dos trabalhadores.
No entendimento da CNPD, e na medida em que não foram atribuídas quaisquer prerrogativas adicionais às entidades empregadoras nesta matéria, a fiscalização da saúde no trabalho continua a ser uma atribuição dos serviços de medicina no trabalho, nos termos do artigo 6.º n.º 1 da Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro.
Assim, e aquando do designado “desconfinamento” e consequente regresso dos trabalhadores às instalações do empregador, as entidades empregadoras deverão, de acordo com a CNPD, socorrer-se (apenas) dos serviços de medicina no trabalho, de modo a atestarem e assegurarem a aptidão dos trabalhadores ou não para prestar trabalho, mormente através da medição da temperatura corporal.
Não obstante a bondade – teórica – do entendimento da CNPD, não podemos deixar de notar que a implementação prática do mesmo poderá revelar-se particularmente difícil, senão mesmo impossível, considerando (i) o encerramento (quiçá, definitivo) de inúmeras empresas de medicina do trabalho; (ii) a (já natural) escassez de recursos humanos e técnicos, que também se verifica quanto aos serviços de medicina no trabalho.
Acresce que, após a declaração da situação de calamidade e avistando-se o termo do estado de emergência, foi publicado o Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o qual aditou o artigo 13.º-A à Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, com a seguinte redação: “1. No atual contexto da doença COVID-19, e exclusivamente por motivos de proteção da saúde do próprio e de terceiros, podem ser realizadas medições de temperatura corporal a trabalhadores para efeitos de acesso e permanência no local de trabalho”, ainda que se restrinja o alcance deste preceito legal com a proibição expressa da associação da temperatura corporal à identidade da pessoa, salvo autorização expressa da mesma (art. 13.º-A n.º 2).
O “braço de ferro” entre o Governo e a CNPD adensa as dúvidas e os problemas práticos com que as empresas se enfrentarão em face do desconfinamento progressivo, o que imporá às entidades empregadoras, ao abrigo da discricionariedade de gestão, a ponderação e valoração entre os riscos de violação de dados pessoais dos trabalhadores, os riscos para a saúde pública e os interesses da empresa.
Luísa Pereira | DCM LAWYERS
