Um trabalhador despedido procura um advogado para que ele conteste o despedimento; o advogado realiza algumas diligências mas não promove, nos termos do art. 387º, nº 2, do Código do Trabalho, a acção especial de impugnação da ilicitude e irregularidade do despedimento regulada nos arts. 98º-B a 98º-P d Código do Processo do Trabalho. Esgotado o prazo de 60 dias que o primeiro preceito citado estabelece, o direito de acção caduca. O trabalhador instaura uma acção contra o advogado, pedindo indemnização pelo dano de “perda de chance” decorrente da conduta real ou supostamente negligente do mesmo causídico.
Esta é uma matéria que interessa, evidentemente, a qualquer advogado: o eventual reconhecimento do dano de perda de chance pode, no extremo limite, resultar na sua condenação em tudo aquilo que constituía o pedido do seu cliente.
A questão está já bastante trabalhada na doutrina e na jurisprudência. Os tribunais construíram um conjunto de critérios sobre a atendiblidade da perda de chance, quando se trata da instauração de acções destinadas a obter a satisfação de certa pretensão material. Numa breve síntese, pode dizer-se que a falha profissional do advogado não conduz necessariamente ao reconhecimento do dano de perda de chance: é necessário que exista, na verdade, uma chance consistente, uma probabilidade séria e fundada de êxito das diligências não realizadas.
Há um juízo “preliminar” a realizar, que, no caso de despedimento, parece dever seguir critério semelhante ao da suspensão do mesmo (probabilidade séria de ilicitude), mas que, em qualquer caso, implica mais do que a demonstração de falha profissional do advogado – requer a alegação e prova de factos que mostrem a tal probabilidade séria de êxito da pretensão se a falha não tivesse ocorrido.
A abundante doutrina que os tribunais foram produzindo, nomeadamente a respeito de casos de falha profissional de um advogado, está lapidarmente exposta, por exemplo, num acórdão da Relação de Guimarães (RG 24/11/2022 – Pº 2285/21.0T8BRG.G1, rel. MARIA CRISTINA CERDEIRA), de que extraímos as seguntes passagens:
“ (…) VIII) – Para haver dano da “perda de chance” susceptível de indemnização, não basta a prova da conduta ilícita do advogado consubstanciada no incumprimento do mandato, não basta a prova do acto/facto lesivo, uma vez que segundo o instituto jurídico invocado não há reparação sem estar também provada a existência dum dano e causado por tal acto/facto ilícito, sendo também necessário que esse incumprimento pudesse conduzir, com um elevado grau de probabilidade, à procedência da pretensão do lesado.
IX) – Numa acção destinada a apurar a responsabilidade civil do advogado no âmbito de um contrato de mandato forense, deve o lesado demonstrar que existia uma probabilidade séria e real de a sua pretensão ter sido reconhecida, caso o mandante tivesse actuado com a diligência devida, o que implica fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa”.
Este é um assunto que merece atenção e cuidado por parte dos profissionais do foro. É evidente que os critérios expostos se aplicam igualmente a propósito da perda de chance invocada por entidades empregadoras, convencidas da solidez das suas pretensões ou dos seus argumentos contra pretensões de trabalhadores. Existe no tema um coeficiente de incerteza de que podem resultar situações inesperadas e onerosas.
